Сауле АХМЕТОВА, "Юридическая газета", 28 июля

Закон направлен на дальнейшее совершенствование и систематизацию законодательства, регулирующего отношения в сфере недропользования. В него внесены принципиальные изменения в действующее законодательство в этой сфере. С его принятием были упразднены действующие до этого одноименный закон и Закон "О нефти".
Принятый закон также существенно ограничил применение единого контракта на разведку и добычу полезных ископаемых, а также существовавшее разделение контрактов на недропользование на соглашения о разделе продукции (СРП), концессионные, сервисные, смешанные и другие контракты. В законе также были переработаны нормы, регулирующие вопросы казахстанского содержания в закупках товаров и услуг.
Своим мнением о новом законе с "ЮГ" делится известный казахстанский цивилист, академик НАН РК, д.ю.н., профессор, председатель Казахстанского Международного арбитража Майдан Кунтуарович СУЛЕЙМЕНОВ.
- Майдан Кунтуарович, вы были руководителем рабочей группы по разработке первых казахстанских законопроектов о недрах и недропользовании и о нефти. Как вы оцениваете новый закон "О недрах и недропользовании", в чем его плюсы?
- Закон можно назвать законом прямого действия. В нем устранено дублирование статей, многие его пункты, которые ранее содержались в постановлениях Правительства по регулированию порядка добычи, разведки были включены в новый закон, и поэтому он стал большим по объему, вплоть до мелких деталей. И в этом его несомненная польза.
Подробно расписаны и компетенция Правительства, министерств, других компетентных органов. В старом законе все это тоже было, но в новом – систематизировано и приведено в порядок. Тем более это актуально, потому что Министерство энергетики и минеральных ресурсов сегодня поделено, преобразовано в Министерство энергетики и новых технологий и Министерство нефти и газа.
Закон поддерживает политику Правительства по дальнейшему усилению его роли в недропользовании, как и везде сейчас в принципе делается. И это правильно. Казахстан окреп, у него появились деньги. Для этого и создаются национальные компании. Сегодня Правительство пытается вернуть свое право на недра страны и более решительно управлять ими. Поэтому этот закон продолжает политику, начатую с принятием новых налогового, таможенного кодексов и других законов, ужесточающих политику в отношении иностранных инвесторов. Но я как цивилист, истинный сторонник рыночных отношений не могу полностью принять, как это делается. Хотя как патриот Казахстана согласен с этим законом, но как юрист хочу, чтобы все делалось юридически правильными методами.
- В новом законе есть такое понятие – "приоритетное право Республики Казахстан". Скажите, с юридической точки зрения может ли государство реализовать приоритетное право через национальную компанию?
- Приоритетное право принадлежит государству, и его реализация – это реализация публичных функций государства. От имени государства приоритетное право реализует Правительство. Это закреплено в ст. 193-1 ГК. При чем здесь национальная компания – акционерное общество, созданное Правительством? Выступление национальной компании от имени государства при осуществлении публичных функций противоречит п. 3 ст. 3 Конституции РК, где закреплено: "Правительство республики и иные государственные органы выступают от имени государства в пределах делегированных им полномочий".
Национальная компания – это не государственный орган, это акционерное общество, пусть даже со стопроцентным участием государства. Все равно это частная форма собственности, и АО не может при осуществлении публичных функций выступать от имени государства.
Нельзя смешивать приоритетное право государства с преимущественным правом покупки, хотя в новом законе это различие проведено недостаточно четко.
Преимущественное право покупки вытекает из правовой природы ТОО, где, в отличие от АО, очень силен личностный акцент, поэтому участники ТОО не заинтересованы в появлении среди них посторонних лиц.
Преимущественное право – это субъективное гражданское право, вытекающее из корпоративных гражданско-правовых отношений. А приоритетное право закреплено нормами публичного права и находится вне гражданско-правовых отношений между участниками. Государство законодательно закрепило свое право вторгаться в гражданско-правовые отношения. Причем это касается не только ТОО и АО, но и любого контракта на недропользование.
Во всем мире есть легальная форма национализации, и мы должны к этому прийти. А приоритетное право это, по сути, та же самая национализация, но выраженная в скрытой, завуалированной форме. Кстати, в области национализации существуют применяемые в официальной форме термины: открытая, скрытая, ползучая.
- Кстати, о контрактах на недропользование, есть ли по их части в новом законе спорные моменты?
- В силу того, что новый закон был основан также, как и предыдущие законы, на контрактной (а не лицензионно-контрактной, как было до 1999 г.) модели осуществления операций по недропользованию, нормы о контрактах занимают если не центральное, то, во всяком случае, определяющее место в законе.
Ценность этих норм во многом определяется тем, как в них определена правовая природа контрактов на недропользование и их место в системе гражданско-правовых договоров. Ибо тот факт, что контракт на недропользование – это гражданско-правовой договор, по-моему, отрицать никто прямо не решается.
К сожалению, в решении этого вопроса закон построен на недосказанности, затуманивании, в общем-то, ясных вещей.
Во-первых, каково соотношение контракта на недропользование и гражданско-правового договора? В предыдущих законах (п. 1 ст. 42 Закона "О недрах и недропользовании", п. 1 ст. 25 Закона "О нефти") за-креплено ясное принципиально важное положение о том, что "порядок заключения, исполнения, изменения или прекращения контракта производится в соответствии с настоящим Законом и гражданским законодательством". А что в новом Законе "О недрах и недропользовании"? То же самое, только исключены слова "и гражданским законодательством".
И что из этого следует? Что гражданское законодательство не применяется? Да нет же, ведь есть в этом же законе норма о том, что "гражданско-правовые отношения, связанные с правом недропользования, регулируются нормами гражданского законодательства, если они не урегулированы нормами настоящего Закона".
Я повторю, контракт на недропользование ничем иным, кроме как гражданско-правовым договором, быть не может. И то, что не урегулировано в законе, может регулироваться Гражданским кодексом (оферта, акцепт, принцип надлежащего исполнения договоров, возмещение убытков и прочее).
Во-вторых, как в новом законе определена правовая природа контракта? А никак. Есть четыре вида контрактов – на разведку, добычу, строительство и/или эксплуатацию подземных сооружений, не связанных с разведкой и добычей, на государственное геологическое изучение недр. И все. На самом деле ничего нового в этой позиции нет. Если оглянуться на историю законодательства о недрах независимого Казахстана, то все это мы уже проходили.
Остановлюсь на статьях 72 "Прекращение контракта" и 73 "Возобновление действия контракта". Согласно ст. 72 компетентный орган вправе в одностороннем порядке досрочно прекратить действие контракта в следующих случаях: "при неустранении недропользователем в указанный в уведомлении компетентного органа срок более двух нарушений обязательств, установленным контрактом на недропользование либо проектными документами".
- Получается, судьба недропользователей сегодня "в руках" компетентных органов…
- Вы представляете себе, что при добыче нефти на сложном месторождении без нарушений не обойтись! А два нарушения можно найти за 2 секунды, и в любое время без всякого суда и следствия расторгнуть контракт! Это для инвесторов, которые вкладывают в разработку месторождений миллионы и миллиарды, все равно, что выбросить деньги на ветер. Такого не должно быть. Даже при обнаружении существенных нарушений контракт надо расторгать в судебном порядке. Пусть это дело будет рассматриваться даже в казахстанском суде, а не в международном арбитражном, по крайней мере будет соблюдена хотя бы видимость действия закона. А здесь два незначительных нарушения, которые к тому же определяет и выявляет сам компетентный орган…
Дальше еще лучше. В статье 73 Закона "Основания для возобновления действия контракта на разведку" пункт 1 гласит: "Компетентный орган вправе во внесудебном порядке возобновить действие ранее прекращенного по его инициативе контракта…" Я считаю, что это чисто коррупционная норма. Ведь компетентный орган – этот чиновник, который курирует недропользователя. Как юрист я не согласен с такими положениями.
Конечно, есть здесь масса технических моментов, в которых я не разбираюсь, но все же хочу высказаться по поводу нарушений. Мне сами недро-пользователи говорили, что в законе очень сложно и жестко расписаны рабочие программы, проекты, которые очень трудно соблюдать и не нарушать. Так что все недропользователи оказались зажаты в жесткий кулак.
В п. 3 ст. 71 закона говорится, "в случае, если действия недропользователя при проведении операций по недропользованию в отношении участков недр месторождений стратегического значения приводят к изменению экономических интересов Республики Казахстан создающему угрозу национальной безопасности, компетентный орган вправе потребовать изменения и (или) дополнения условий контракта, в том числе ранее заключенного контракта с целью восстановления экономических интересов РК".
Далее. В п. 4 ст. 72 нового закона закреплено, что в срок до 2 месяцев со дня получения уведомления от компетентного органа изменений и дополнений недропользователь должен письменно подтвердить свое согласие в срок до 4 месяцев должен вести переговоры до достижения соглашений, до 6 месяцев стороны должны подписать новый контракт. Если он не подписан, то договор в одностороннем порядке прекращает свое действие.
И если недропользователь не согласен с замечаниями со стороны компетентного органа, то, что же тогда может произойти? Сами представьте, что примерно компетентный орган ему напишет в заключении: "У нас изменились экономические интересы, давайте менять или же корректировать контракт!"
На этих отдельных примерах я хочу прояснить, что закон очень жесткий и направлен на усиление роли государства и на ослабление позиций иностранных инвесторов. Это политика государства. Когда я встречаюсь с инвесторами, то я им говорю: "Это – политика! Давайте честно! Политика Правительства сейчас направлена на усиление роли государства. Все те контракты, которые были заключены прежде, были кабальными для Казахстана. Все ваши прежние привилегии в дальнейшем исчезнут! С этой объективной реальностью надо просто-напросто смириться. И надо учиться выживать в новых условиях".
Надо сказать, что инвесторы ведь просто так не уйдут, если ими вложены огромные средства в крупные проекты. В конце концов, если с их стороны будет недовольство, то все кончится национализацией. И это совершенно нормальный процесс. Все арабские нефтедобывающие страны уже давно пришли к этому. Многие помнят из-за чего произошла Суэцкая война… Поэтому это объективный, неизбежный, болезненный процесс. И он будет идти, хотим мы этого или нет. Единственно, хочется, чтобы все здесь было прозрачно и юридически корректно.
При этом я хочу еще раз подчеркнуть, что все приведенные здесь рассуждения – это моя личная позиция, как бы научный задел на будущее. На сегодня реальность такова, что Закон "О недрах и недропользовании" принят, действует и подлежит неуклонному исполнению как государственными органами, так и недропользователями. В настоящее время наша задача, юристов, заключается в том, чтобы подзаконные акты, принимаемые в развитие закона, отвечали нормам закона, были юридически корректными и непротиворечивыми.
- Как председатель Казахстанского международного арбитража, скажите, согласно новому закону, каков теперь будет порядок рассмотрения споров с участием недропользователей, они будут рассматриваться вашими арбитрами?
- Я хочу воспользоваться вашим вопросом, чтобы показать вклад депутатов Парламента в улучшение и совершенствование закона. Я хотел бы выделить два существенных изменения, которые были внесены в проект закона по инициативе депутатов. Первое – это восстановление единого контракта на разведку и добычу, который был исключен в представленном в Парламент проекте.
Второе – это порядок рассмотрения споров. В проекте предусматривалось рассмотрение споров только в судах РК, арбитражный порядок разбирательства был исключен. В принятом законе от этого отказались, хотя и очень половинчато. В ст. 128 Закона говорится, что "…стороны вправе разрешать споры в соответствии с законами Республики Казахстан и международными договорами, ратифицированными Республикой Казахстан". То есть вместо того, чтобы прямо и ясно допустить арбитражный порядок рассмотрения споров, заложили такую туманную и противоречивую фразу.
Ведь смысл ее все равно сводится к допущению арбитража. Из законов РК на ум приходит сразу Закон РК "Об инвестициях", где предусмотрена возможность рассмотрения споров арбитражем. Что касается международных договоров, то такой порядок предусмотрен практически во всех договорах, начиная от многостороннего ДЭХ и заканчивая двусторонними Соглашениями о взаимном поощрении и защите инвестиций.
Если говорить о рассмотрении споров в Казахстанском международном арбитраже, то в принципе это возможно, но проблематично. Национальные недропользователи не рискуют рассматривать споры в национальном арбитраже, так как в Законе "О третейских судах" есть ограничение на рассмотрение спора в третейском суде, если затронуты интересы государства. Для иностранных недропользователей такого ограничения нет, но вряд ли они рискнут рассматривать споры с государством в международном арбитраже, подчиняющемся законам этого государства.
Другое дело – споры недропользователей с их подрядчиками, поставщиками, агентами и т.п. Эти споры для недропользователей надежнее, дешевле и быстрее рассматривать в Казахстанском международном арбитраже, нежели в иностранном. Мы открыты для совместной и плодотворной работы.

Справка "ЮГ"
Майдан Кунтуарович Сулейменов окончил с отличием юридический факультет КазГУ им. Кирова (1963 г.), в 1966 г. – аспирантуру Института государства и права АН СССР (г. Москва). С 1985-1991 гг. – зав. отделом Института философии и права АН КазССР. В 1991-1992 гг., 1994-1995 гг. – директор Института государства и права АН РК; 1992-1994 гг. – главный ученый секретарь НАН РК. С 1995 г. – директор НИИ частного права КазГЮУ.
Академик Майдан Сулейменов принимал участие в подготовке и заключении ряда международных договоров, в частности, возглавлял казахстанскую группу на переговорах по Договору к Энергетической хартии в Брюсселе (с 1993 г. по 2004 г.), являлся юридическим советником при Правительстве РК по нефтяным контрактам. Принимал участие в разработке более 70 законов, в том числе Конституции РК. Член Совета по правовой политике при Президенте РК. Автор более 400 публикаций, 40 монографий. Подготовил более 40 кандидатов и 5 докторов юридических наук. Кавалер ордена "Курмет".