Елена БУТЫРИНА, "Панорама", 2 сентября

Спустя более чем год после принятия нового Закона о недрах, основных положений Таможенного союза и более чем двух с половиной лет после введения в действие Налогового кодекса юристы находят в них немало недоработок, препятствующих нормальной деятельности недропользователей в Казахстане. Законотворческие нововведения в области недропользования журналистам на 9-м ежегодном брифинг-семинаре, организованном в прошлую пятницу в Алматы ассоциацией "Казахстан Петролеум", прокомментировали юристы SNR Denton и ТОО "Min Tax Group".
Партнер SNR Denton Ltd Алмас ЖАЙЫЛГАН, сравнивая принятый 24 июня 2010 года Закон "О недрах" с действовавшими до него и утратившими силу законами о недрах (от 27 января 1996 года), о нефти (от 28 июня 1995 года) и о СРП (от 8 июля 2005 года), в целом положительно отозвался о законодательных нововведениях в области недропользования, хотя и нашел ряд непонятных, на его взгляд, моментов, требующих уточнений. Известно, что во исполнение положений нового Закона о недрах в стране было принято более 50 подзаконных актов. Однако, к примеру, до сих пор не утвержден порядок приобретения товаров, работ и услуг при проведении операций по недропользованию. Действие же порядка, утвержденного еще 28 ноября 2007 года на основании старых законов о недрах и о нефти с изменениями от 1 апреля 20210 года, по мнению г-на Жайылгана, неправомерно с юридической точки зрения. Ведь в соответствии с правилами, действующими по Закону о нормативно-правовых актах, подзаконный акт, принятый на основании старого закона, должен быть отменен. Согласно информации эксперта, несмотря на то, что истек год с момента принятия Закона о недрах, в настоящее время новый порядок только разрабатывается и, возможно, будет введен до конца текущего года.
Юрист также обратил внимание на статью 129 Закона о недрах, согласно которой недропользователи, подписавшие контракты с компетентным органом в условиях отсутствия проектных документов, обязаны обеспечить их разработку и утверждение в установленный законом срок и на их основании подготовить рабочие программы. "Здесь сразу возникает вопрос: что означает формулировка "в условиях отсутствия проектных документов"? Это абсолютно непонятно. Ее можно трактовать по-разному. Например, означает ли это, что контракт был подписан в то время, когда разработка проектных документов не требовалась или требовалась, но они не были подписаны по каким-то причинам или одобрены уже после подписания контракта", – недоумевает г-н Жайылган.
Упомянув, о том, что новый закон содержит определение проектных документов, он задался и другими вопросами. В частности, должен ли уже имеющийся у недропользователя проектный документ соответствовать новым нормам и определениям или нужно его менять в соответствии с принятым в прошлом году законом? Кроме того, к кому должна применяться данная норма? "Если у недропользователя есть рабочая программа, но нет проектного документа, должен ли он его разрабатывать и утверждать?" – вопрошает эксперт.
Еще один вопрос, волнующий недропользователей, по его словам, касается отсутствия в новом законе требований по годовым рабочим программам. Дело в том, что, согласно новому определению, рабочая программа требует разбивки по годам. Проблемой в данном случае является то, что не все подобные документы, разработанные до принятия нового закона, содержат детализацию затрат по видам работ. "Естественно, если у недропользователя есть общая рабочая программа, в которой нет деталей затрат по годам, возникает вопрос – как проводить операции, на основании каких документов должны заполняться и сдаваться в органы отчеты о выполнении лицензионно-контрактных обязательств?" – отмечает г-н Жайылган.
Очередное новшество в Законе о недрах, на которое указал партнер SNR Denton, касается шестимесячного срока, в течение которого действительно разрешение компетентного органа на передачу права недропользования или связанных с ним объектов. В случае несовершения сделки в установленный срок заявитель обязан обратиться в компетентный орган за продлением срока действия разрешения или получением нового. При этом, по словам юриста, в законе четко прописано, что сделки, совершенные без разрешения или после истечения действия такового, являются недействительными с момента их заключения. Статья 36 Закона о недрах также предусматривает обязанность компании, осуществившей приобретение права недропользования, проинформировать об этом компетентный орган в течение пяти рабочих дней. Не уведомление о совершении сделки является основанием для признания ее недействительной. Однако, как заметил юрист, в связи с этими положениями опять-таки возникают некоторые вопросы. "Что следует понимать под совершением сделки? Можно ли считать, что таковым является само подписание договора о передаче, купле-продаже или же это означает непосредственную передачу акций недропользователя? Данный вопрос непонятен. Поскольку уведомление надо подавать в течение пяти рабочих дней, было бы полезным, если бы в законе было расписано, что следует понимать в данном случае под совершением сделки", – подчеркнул он.
Существует и проблема, связанная с понятием "основной деятельности", указал г-н Жайылган. В новом законе, как и в прежнем, любое юридическое лицо, владеющее акциями недропользователя (или оказывающее прямое или косвенное влияние на его решения), а также имеющее основную деятельность в Казахстане, при продаже соответствующих акций должно получить отказ государства от его приоритетного права. "Но что в данном случае понимается под основной деятельностью? В законе нет такого определения. Это могут быть совершенно разные параметры: по уровню добычи, объему резервов или количеству активов. А если у иностранного юридического лица имеются активы только в двух странах – России и Казахстане, как можно определить, где у него основная деятельность и на основании каких параметров?" – удивляется партнер SNR Denton.
Анализируя законодательство, касающееся налогообложения недропользователей, партнер, директор налогового департамента ТОО "Min Tax Group" Жан ЖОТАБАЕВ обратил внимание на то, что за период действия нового Налогового кодекса, принятого 10 декабря 2008 года и введенного с 1 января 2009 года, были внесены изменения в более чем 30 различных законов, которые так или иначе меняли и положения главного налогового документа страны. Причем, как заметил эксперт, "одно изменение может затронуть 688 статей Налогового кодекса". "Это говорит о том, в какой спешке принимался Налоговый кодекс. Очень многие вопросы утверждались в сыром виде. Они и сейчас требуют дальнейшей доработки", – считает он. По его словам, "в этом плане ситуация схожа с новым Законом о недрах, когда сам закон принят, но нет части подзаконных актов, а те положения, которые есть, все равно не работают или не предусматривают той сложившейся бизнес-практики, которая существует в Казахстане".
Говоря о проблемных вопросах налогообложения недропользователей, г-н Жотабаев заострил внимание присутствующей публики лишь на четырех из них, "хотя их гораздо больше, и они касаются не только недропользователей, но также и других индустрий". Первая проблема, по его словам, заключается в определении понятия оператора компаний и консорциумов, действующих в области недропользования. Так, согласно статье 308-1 Налогового кодекса РК "…исполнение налогового обязательства участников простого товарищества (консорциума) в рамках соглашения о разделе продукции может быть осуществлено одним из нижеуказанных способов: …преимущества, налогового администрирования, НДС на импорт и т.д.". "Во-первых, что такое консорциум? – рассуждал спикер. – Это объединение двух и более юридических лиц, которые собрались для разработки того или иного нефтяного или газового месторождения. Для чего назначается оператор? Для того чтобы облегчить процесс управления этим проектом, поскольку там, кроме финансовых, налоговых, административных, экономических вопросов, есть технические и т.д.". В качестве примера консорциума он назвал проекты разработки крупнейших в стране месторождений Кашаган и Карачаганак. "Нынешнее законодательство предусматривает концепцию оператора и возможность исполнения налогового обязательства только при наличии СРП. На самом деле в Казахстане действует, если я не ошибаюсь, около 11 консорциумов недропользования. Но должен отметить, что не все из них работают на основании СРП. Они также действуют на основании обычных контрактов на недропользование", – заметил эксперт. Несправедливым, на взгляд юриста Min Tax Group, является то, что эти компании не имеют возможности применить по отношению к себе такие преимущества, как возврат НДС и другие, "достаточно хорошие и удобные положения".
Вторую проблему он сравнил с "магическим фокусом, когда расходы превращаются в доходы". Так, по его словам, согласно статье 310 Налогового кодекса, в целях исчисления корпоративного подоходного налога по контрактной деятельности недропользователь в случае использования нефти на собственные производственные нужды должен определить доход по такой операции в размере производственной себестоимости, увеличенной на 20%. "Это означает, что по той нефти, которую компания использовала на отопление котельной, для подогрева труб у устья скважин, она должна признать у себя доход. Несколько сложно представить, чтобы компания фактически несла расходы, но превращала их в доходы с рентабельностью 20%", – заметил юрист.
Обозначенная им третья проблема – это существующий "налог на налог". Г-н Жотабаев проинформировал, что статья 334 предусматривает порядок определения налоговой базы в тех случаях, когда нефть реализуется на НПЗ либо напрямую, либо третьему лицу для последующей реализации нефтеперерабатывающему предприятию, исходя из фактической покупной цены за единицу продукции. "Но здесь всегда возникает вопрос: а будет ли эта единица продукции определять фактическую цену и включать в себя косвенный налог – НДС, который взимается по ставке 12%? В Налоговом кодексе про это не написано. Логично предположить, что косвенные налоги не должны учитываться в данном случае. Но повсеместно на уровне местных налоговых органов имеет место быть различная трактовка того, каким образом должна определяться база для НДПИ", – констатировал он.
И четвертая проблема, о которой рассказал г-н Жотабаев, кроется в положениях Таможенного союза, действующих уже более одного года. Партнер Min Tax напомнил, что до 1 июля 2010 года при вывозе товаров с территории Казахстана для подтверждения экспорта компании-экспортеру достаточно было оформить экспортную грузовую таможенную декларацию (ГТД). При этом при наличии подобного документа она имела право на применение нулевой ставки НДС. После 1 июля тот же вывоз товаров, к примеру, нефти и нефтепродуктов, в Российскую Федерацию перестал оформляться в режиме экспорта до тех пор, пока в течение 180 дней не будет получено заявление о ввозе товаров и уплате косвенных налогов с отметкой российских налоговых органов. Компания имеет право применить нулевой процент только в случае получения такого документа. В данном случае, как предполагает юрист, может возникнуть проблема административного характера, когда заявление может просто потеряться по дороге, а компания будет вынуждена оплатить НДС в размере 12%. Кроме того, некоторые из существующих видов коммерческих сделок предполагают фактическое нахождение получателя товара на территории стран Таможенного союза, а конечного покупателя – за его пределами. "В таком случае возникает вопрос: а кто предоставит такое заявление, которое подтвердит экспорт? И каким образом тогда признавать, будет ли НДС по ставке 0% или по 12%?" – задает вопрос г-н Жотабаев, напоминая, что данная проблема также затрагивает компании, работающие по своп-контрактам.
Таким образом, ряд формулировок действующих на сегодняшний день в Казахстане статей Закона о недрах и Налогового кодекса по-прежнему могут трактоваться по-разному как со стороны компетентных органов, так и со стороны недропользователей, отмечают юристы. А это означает, что казахстанское законодательство требует дальнейшего совершенствования.