Алипа Утешева, "Юридическая газета", 23 декабря

Попытки же внедрения хозяйственного, а затем предпринимательского права пресекались достаточно жестко. Не стала исключением и реакция многих известных отечественных теоретиков права на концепцию Предпринимательского кодекса РК. В числе активных противников данной концепции – председатель Казахстанского Международного Арбитража, директор НИИ част­ного права КазГЮУ, академик НАН РК, д.ю.н., профессор Майдан СУЛЕЙМЕНОВ.
– Майдан Кунтуарович, вы не раз в своих выступлениях говорили об обреченности данной концепции – являясь практически основоположником казахстанского предпринимательского права. И еще, концепцию предпринимательского права как части гражданского права воспринимают все цивилисты. Поясните, пожалуйста, на чем основана ваша позиция.
– Собственно, концепция предпринимательского права не одна, а их как минимум – три. Да, в Казахстане ее активно отстаивал профессор
Ю. Басин, как комплексная отрасль права ныне она развивается мной. Но и сегодня, и прежде все цивилисты нашей страны резко выступают против так называемой концепции хозяйственного права как самостоятельной отрасли права. Ее основали академик РФ В. Лаптев и академик Украины В. Мамутов – она была рассчитана на плановую систему социализма и с его крахом потерпела полное фиаско. Но с помощью мимикрии и передергивания своей же концепции авторам удалось сохранить ее под названием "предпринимательское право" и даже удалось пробить на Украине принятие Хозяйственного кодекса.
Тем неожиданнее было появление в Казах­стане концепции Предпринимательского кодекса, причем воспроизводящей самые худшие и оголтелые положения концепции хозяйственного права. В частности, планируется изъять из Гражданского кодекса почти треть статей, регулирующих отношения между юридическими лицами.
Вместе с тем гражданское законодательство в Казахстане развивалось последовательно и системно. В 1994 г. была принята Общая часть Гражданского кодекса, в 1999г. – Особенная часть. За 17 лет своего существования (12 лет – для Особенной части) ГК показал свою значимость и эффективность как основной системообразующий акт и существенной переделки не требует.
В 2006-2007 гг. НИИ частного права разработал Концепцию совершенствования гражданского законодательства Республики Казахстан. Положения этой концепции были положены в основу раздела, посвященного гражданскому законодательству, Концепции правовой политики РК на период с 2010 по 2020 годы, утвержденной указом Главы государства РК от 24 августа 2009 г. № 858.
На основе Концепции совершенствования гражданского законодательства был разработан (коллективом НИИ частного права) и принят Закон РК от 25 марта 2011 г.
"О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования гражданского законодательства".
И вот это планомерное развитие гражданского законодательства оказалось под угрозой с возникновением в текущем году идеи создания Предпринимательского кодекса.
На расширенном заседании НИИ частного права мы обсудили и утвердили ответ в Министерство юстиции с критикой концепции. Я не берусь осуждать чиновников, которые не являются специалистами в области гражданского права, и поэтому не могут просчитать пагубные последствия, которые повлечет за собой принятие Предпринимательского кодекса. Но нельзя простить цивилиста, который разработал проект концепции, сделал доклад о ней на заседании Совета по правовой политике при Президенте РК. Он-то знает об этих последствиях. В ответ на мою реакцию он заявил, что "он солдат и для него это просто бизнес".
– Хорош бизнес, который идет вразрез с гражданским законодательством, во многом катализировавшим развитие всей правовой системы Казахстана. Расскажите, пожалуйста, подробнее, где коренится системная ошибка сторонников Предпринимательского кодекса РК?
– Высказывания о необходимости издания наряду с Гражданским кодексом также и Хозяйственного кодекса, как я уже сказал, появились много десятилетий тому назад – в период полного господства централизованного приказного управления хозяйством – и были направлены на оправдание и укрепление этой системы. Авторы идеи доказывали, что экономика страны должна строиться не на отношениях равенства и взаимозависимости хозяйствующих субъектов, регулируемых гражданским правом, а на отношениях подчинения хозяйствующих субъектов спускаемым сверху указаниям и плановым заданиям. Поэтому Гражданскому кодексу отводилась лишь область отношений с участием граждан, а вся остальная экономическая сфера должна была регулироваться придуманным авторами Хозяйственным кодексом. Но с разрушением прежней экономической системы исчезла и почва для подготовки Хозяйственного кодекса, противопоставляемого Гражданскому.
Таким образом, я до недавнего времени был искренне убежден, что проблема хозяйственного права и Хозяйственного кодекса для Казахстана закрыта. И с огорчением узнал, что у нас опять курсирует идея разработки Хозяйственного (Предпринимательского) кодекса. Сколько сил было затрачено цивилистами, чтобы справиться с этой заразной болезнью, которая именуется "Хозяйственное право" и которая имела обоснование в планово-распределительной системе, но которая противоречит принципам рыночной экономики, создаваемой в Казахстане.
– Кто из ваших коллег также является противником концепции – уточним – не предпринимательского, но хозяйственного права?
– В Казахстане первая концепция никогда успехом не пользовалась. Казахстанские цивилисты, особенно профессор Ю.Г. Басин, вели бескомпромиссную борьбу с ее сторонниками. Так как они часто ссылаются на опыт Украины, отмечу, сокрушительной критике подверг Хозяйственный кодекс Украины О.С. Иоффе. Он проанализировал ХКУ и обнаружил, что в его основе лежит все та же "советская" концепция хозяйственного права В.В. Лаптева и В.К. Мамутова, но только измененная с точностью наоборот.
Так, невнятно описан предмет регулирования хозяйственного права. К субъектам хозяйственного права отнесены граждане, хотя раньше это был решающий признак ограничения его от гражданского права. Непонятно, чем хозяйственная правосубъектность отличается от гражданской, и зачем она нужна, если полностью растворяется в гражданской правосубъектности? Кодекс нашпигован декларативными фразами, которые хороши в учебнике, но очень опасны в кодексе, который должен содержать конкретные нормы права, а не декларативные лозунги.
Но самое главное – это обязательства. По идее, если говорить о Торговом кодексе, основным его содержанием должны были стать договорные обязательства, и поэтому сразу встает вопрос о соотношении Торгового кодекса с соответствующим разделом ГК.
Как же решен этот вопрос в ХКУ? В него включена норма (часть 2 п.1 ст. 175), где признается, что "имущественные обязательства, возникающие между участниками хозяйственных отношений, регулируются Гражданским кодексом Украины с учетом особенностей, предусмотренных настоящим Кодексом".
Как пишет О.С. Иоффе, "это уже не уступка. Это капитуляция. Ничто так подробно не представлено из гражданско-правовых институтов в ХК, как хозяйственные обязательства и хозяйственные договоры. Главные аргументы против хозяйственного права цивилисты почерпнули оттуда. Теперь эти обязательства возвращены гражданскому праву, так сказать по принадлежности".
Основной итог рассуждений О.С. Иоффе заключается в том, чтобы "показать отсутствие всякой нужды в издании ХК наряду с ГК, несмотря на то, что во многих случаях они должны применяться параллельно, а иногда ХК вовсе не выступает как регулятор своих отношений".
В свое время крупнейшие ученые России – Г.Ф. Шершеневич, Ю.С. Гамбаров, С.А. Муромцев, Д.И. Мейер – выступали за сохранение единства гражданского права.
– Сторонники принятия Предпринимательского кодекса нередко ссылаются на существование Торговых кодексов в ряде стран Европы. Правы ли они и применим ли данный опыт в нашей стране?
– Да, Торговый кодекс есть во Франции, Германии, Испании, Португалии, а также на Украине и в Японии. Хотя во многих странах континентального права, в Италии, Швейцарии, Нидерландах, такого кодекса нет, а есть единый Гражданский кодекс. Но эти сторонники не пытаются поставить вопрос: а почему в России не удалось внедрить систему дуализма частного права? Почему же в России не удалась попытка создать полновесный Торговый кодекс, как в странах западной Европы?
Г.Ф. Шершеневич указывал, что "обращаясь к рассмотрению исторических оснований торгового права России, мы встречаем совершенное отсутствие тех условий, которые способствовали на Западе обособлению его и выделению из общей системы гражданского права. В.А. Удинцев также писал, что "русские исторические условия не создали у нас сословности в западноевропейском смысле, – это не подлежит сомнению. Многочисленные и многообразные союзные формы общежития, пережитые Западной Европой в среднем веке, были чужды нашему древнему укладу и не имели почвы для возникновения. Замкнутого купеческого сословия не могло быть и по той причине, что торговлей мог заниматься каждый желающий... В отсутствии купеческой самодеятельности на Руси можно усматривать одну из причин, благодаря которой наша история не выработала идеи купеческого права".
Таким образом, важнейшая объективная предпосылка частно-правового дуализма – его историческая обусловленность – в России всегда отсутствовала. Все эти положения применимы полностью к Казахстану, во-первых, в силу того, что он входил в состав Российской империи; и во-вторых, потому что в Казахстане с его скотоводческим хозяйством тем более отсутствовали предпосылки для формирования торгового права.
Более того, даже при социализме хозяйственно-правовая концепция, соответствовавшая планово-распределительной системе, не смогла пробить себе дорогу, а в условиях постсоветской экономики, которая представляет собой что угодно, но только не планово-распределительную систему, вдруг возникает идея Хозяйственного кодекса.
Из сказанного вытекает, что ссылки на Торговые кодексы западных стран по меньшей мере некорректны. Во-первых, это кодексы частного права, и как можно обосновывать их наличием принятие Хозяйственного (Предпринимательского) кодекса, основанного на публичных началах, не совсем понятно. Во-вторых, даже если признать эти кодексы действующими и эффективно работающими, это не может служить аргументом для принятия такого же кодекса в Казахстане. Каждая страна выбирает свой путь развития, исходя из внутренних потребностей и экономической ситуации: одни страны на основе только ГК, другие – на основе ГК и ТК, но это их путь (выбранный более ста лет назад). Принимать Торговый кодекс в настоящее время означает слом действующей правовой системы, пересмотр положений ГК. И главное – зачем?
Таким образом, принятие как Торгового кодекса (частно-правового), так и Хозяйственного кодекса (в сочетании с публично-правовыми элементами), кроме вреда, ничего не принесет. Хоть какая-то польза от этого не просматривается. Зато можно точно прогнозировать: принятие его потребует перестройки всей сложившейся системы регулирования экономических отношений, приведет к усложнению законодательства, дублированию норм, и, в конечном счете, к развалу сложившейся и устоявшейся системы частного права.
Более того, возможность развала и уничтожения грозит и гражданскому законодательству РК и всей системе законодательства в Казахстане. Я хочу ответ­ственно заявить, что цивилисты Казахстана приложат все свои силы для того, чтобы этого не случилось.
Сознавая невосполнимый вред, который принесет законодательной системе и юридической практике принятие Предпринимательского кодекса, я вынужден был заявить на одной из конференций в Алматы: тот цивилист, который добровольно примет участие в разработке проекта Предпринимательского кодекса, автоматически вычеркивается в моих глазах из числа настоящих цивилистов, а также из числа моих друзей и учеников.