www.minfin.kz, 13 июня

Концепция к проекту Закона Республики Казахстан "О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам оздоровления конкурентоспособных предприятий"

1. Название законопроекта
Закон Республики Казахстан "О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам оздоровления конкурентоспособных предприятий" (далее – Законопроект).

2. Обоснование необходимости разработки законопроекта
Вследствие кризисных явлений в мировой экономике в настоящее время многие предприятия испытывают затруднения со своевременным исполнением обязательств перед кредиторами, в том числе по обслуживанию кредитов и облигационных займов, что создает риски банкротства.
Неисполнение обязательств перед кредиторами, инвесторами, контрагентами, негативно сказывается на ссудном портфеле банков. В свою очередь, ухудшение качества активов банков приводит к росту объемов создаваемых провизий, убытков, давления на капитал и, как следствие, сокращению возможности кредитования реального сектора, что в итоге сдерживает рост экономики.
В связи с чем, в своем выступлении на XIII съезде НДП "Hуp Отан" 11 февраля 2011 года Президент Республики Казахстан Назарбаев Н.А. отметил об имеющихся проблемах реального и финансового секторов, и поручил Правительству Республики Казахстан совместно с Национальным Банком Республики Казахстан и Агентством Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций разработать программу посткризисного восстановления.
Правительством Республики Казахстан принята Программа посткризисного восстановления (оздоровление конкурентоспособных предприятий), утвержденная постановлением Правительства Республики Казахстан от 4 марта 2011 года №225 (далее – Программа) целью которой является восстановление платежеспособности конкурентоспособных предприятий.
На сегодняшний день субъекты предпринимательства практически не рассматривают процедуры банкротства в качестве механизма оздоровления либо взыскания долга. Так в 2008 году процедуры реабилитации введены лишь в отношении 15 организаций (0,7% от ликвидированных), в 2009 году в отношении 14 организаций (0,6% от ликвидированных), в 2010 году в отношении 43 организаций (2 % от ликвидированных).
По оценкам экспертов Всемирного банка, к потенциальным недостаткам системы банкротства в Казахстане относится нечеткость некоторых положений закона или отсутствие важных положений, недостаточная защита прав кредиторов, институциональные недостатки, а также наличие требований, которые приводят к излишнему затягиванию процедур.
В целях создания адекватной правовой базы для субъектов бизнеса, испытывающих финансовые затруднения, возникает объективная необходимость внесения изменений и дополнений в законодательные акты Республики Казахстан. В этой связи законопроектом будут предусмотрены следующие изменения и дополнения.
В Закон Республики Казахстан "О банкротстве":
– введение ускоренной реабилитационной процедуры;
В рамках которой должник (в том числе участник Программы) может утвердить в судебном порядке план реабилитации согласованный с кредиторами и ввести мораторий на возбуждение дела о банкротстве по искам кредиторов.
Понятие "ускоренности" применяется в международной практике в связи с тем, что данная процедура позволяет должнику в более сжатые сроки утвердить в суде согласованный во внесудебном порядке план реабилитации. Указанный план согласуется с определенной группой (обычно одной или двумя) однородных кредиторов и с момента утверждения судом становится обязательным для исполнения, в том числе и для несогласного меньшинства кредиторов соответствующей группы. Внесудебные процедуры урегулирования задолженности являются наиболее эффективными, так как не влекут за собой необходимости соблюдения определенных регламентов (как при полностью формальных процедурах) вовлечения в процесс переговоров всех групп кредиторов и, как правило, не требуют затрат, в связи с чем являются более предпочтительными. В этой связи законопроектом будет предусмотрено введение новой ускоренной процедуры оздоровления. Процедура будет вводиться вне рамок дел о несостоятельности, то есть не приведет к обязательному признанию должника банкротом, в случае неисполнения плана оздоровления. Введение данной процедуры соответствует лучшему международному опыту, а также рекомендовано Всемирным банком в рамках проведения анализа соответствия Казахстанской системы банкротства международным стандартам и кодексам (ROSK).
– разделения процедур банкротства и реабилитации, возможности сохранения за собственником предприятия, участниками (акционерами) с согласия кредиторов права управления предприятием в процедуре реабилитации, ускоренной реабилитационной процедуре и смены топ-менеджмента по требованию кредиторов;
При существующей системе, при подаче исков в суд о признании должника банкротом или ходатайства о применении процедуры реабилитации, судом возбуждается дело о банкротстве, о чем публикуется сообщение в средствах массовой информации. Как неоднократно отмечалось субъектами бизнеса, в случае, когда предприятие подает заявление на реабилитацию, публикуемая информация о возбуждении дела о банкротстве наносит колоссальный ущерб репутации и сводит к нулю все усилия, так как партнеры по бизнесу отказываются от дальнейшего сотрудничества и прекращают все коммерческие отношения. Международный опыт также подтверждает необходимость пересмотра данного подхода. Процедура урегулирования долга (в частности реабилитация) обычно воспринимается партнерами положительно, предполагается, что предусмотренное законопроектом разделение процедуры банкротства и реабилитации должно в перспективе стимулировать бизнес к более адекватному восприятию системы несостоятельности. Разделение процедур направлено на стимулирование субъектов бизнеса к более широкомасштабному применению процедур финансового оздоровления, что в перспективе должно оказать положительное влияние на рост экономики, а также соответствует задачам по сохранению рабочих мест и социальной стабильности в обществе.
Кроме этого, предусмотрена возможность сохранения права управления должником на период реабилитационной процедуры за участниками (акционерами) должника. Для исключения возможных злоупотреблений, а также в случаях неисполнения плана реабилитации, кредиторам предоставлена возможность в судебном порядке отстранить участников (акционеров) от управления, либо принять обязательное для участников (акционеров) решение о смене исполнительного органа. Это должно стимулировать субъекты бизнеса на более адекватное восприятие системы банкротства и своевременное обращение в суд для спасения своего бизнеса, так как предусмотренный порядок обязательного назначения реабилитационного управляющего является мощным аргументом, отталкивающим бизнес от введения процедуры реабилитации в связи с риском потери права управления.
Вместе с тем, с целью стимулирования кредиторов на применение процедуры реабилитации, предоставлена возможность выбора кандидатуры реабилитационного управляющего в случаях отстранения участников (акционеров) от управления, либо несогласии кредиторов на сохранение права управления за участниками (акционерами) должника.
– расширение прав кредиторов:
исключение норм по ограничению состава комитета кредиторов и требования касательно нечетности его состава;
установление критерия подсчета голосов при голосовании кредиторов в зависимости от суммы требования к должнику через введение института собрания кредиторов;
Одним из вопросов, требующих доработки и приведения в соответствие с мировой практикой является режим участия кредиторов в процедурах несостоятельности. Необходимо осуществить изменения в работе органов кредиторов, чтобы сделать процессы принятия решений более справедливыми и более эффективными.
На сегодняшний день не все кредиторы имеют возможность принимать активное участие в процедурах решения проблем несостоятельности, так как такой орган, как общее собрание кредиторов, законодательством не предусмотрен. Все вопросы решает комитет кредиторов, который нуждается в совершенствовании и в плане полномочий, и в плане состава.
Комитету кредиторов действующим законодательством предоставлены широкие возможности (утверждение сметы расходов, утверждение плана продажи, согласование назначения руководителя должника реабилитационным управляющим и др.). Вместе с тем, как свидетельствует мировая практика и рекомендации экспертов Всемирного банка, такой подход в корне неверен, так как наделяет узкую группу лиц правом принимать решения, касающиеся индивидуальных прав каждого кредитора. Комитет кредиторов должен носить консультативный характер, выполнять функцию контроля и своевременно информировать кредиторов в случае необходимости.
Имеется ряд примеров, когда должником создаются аффилиированные кредиторы, которые в итоге входят в комитет кредиторов и своими решениями способствуют некачественному проведению процедуры (занижению стоимости реализации имущества, увеличению расходов и кредиторской задолженности, непринятию мер по взысканию дебиторской задолженности) и конечному списанию долгов и завершению ликвидации. В этой связи предусмотрено расширение полномочий кредиторов в реабилитационной процедуре, в частности введение института собрания кредиторов и принципа голосования в зависимости от суммы требований к должнику, предоставление собранию кредиторов исключительного права согласования плана реабилитации, одобрения сделок вне рамок обычных коммерческих операций, выбора кандидатуры реабилитационного управляющего и др. Вопрос формирования комитета кредиторов также отнесен к компетенции собрания кредиторов, устранены все ограничения по его количественному составу, что позволяет кредиторам самостоятельно определять как количественный, так и качественный состав комитета.
– исключение из компетенции уполномоченного органа функции согласования введения процедуры реабилитации и ряда других функций согласования, создающих излишние административные барьеры для субъектов бизнеса.
Институт органов по вопросам несостоятельности нуждается в усовершенствовании. Следует пересмотреть комплекс функций и полномочий Уполномоченного государственного органа, особенно в части прямого существенного вмешательства в производство по делам о несостоятельности.
Компетенции, предоставляемые существующим Законом о банкротстве, являются чрезмерными. Уполномоченный орган не только отвечает за выполнение того, что может считаться его "естественными" функциями (организация, управление и контроль за надлежащей системой управляющих в делах о несостоятельности), но и играет центральную роль в ходе каждой процедуры несостоятельности. В полномочия и обязанности уполномоченного органа входит прямое участие в таких процедурах, как согласование плана реабилитации, согласование плана продажи, согласование сметы расходов, формирование комитета кредиторов и другое. На ранних этапах становления системы банкротства выполнение таких функций, возможно, было оправданным, но на сегодняшний день вмешательство в каждую процедуру негативно влияет на оперативность принятия решений и создает значительные барьеры для бизнеса (включая коррупциогенную составляющую), кроме этого необходимо исходить из того, что отношения кредиторов и должника строятся на правах и обязанностях, вытекающих из договорных правоотношений и должны решаться непосредственно заинтересованными сторонами по обоюдному согласию и не требовать на это санкции государственного органа.
Как указано международными экспертами, государственное регулирование должно заключаться лишь в создании благоприятной правовой среды, отборе наиболее квалифицированных управляющих, а также в построении системы, позволяющей выявлять и пресекать нарушения и злоупотребления со стороны должников и кредиторов без вмешательства в принятие важных решений в процедурах несостоятельности.
В Гражданский кодекс Республики Казахстан будут внесены дополнения в связи с введением новой процедуры – ускоренной реабилитационной процедуры. Данное дополнение вносится с учетом того, что Гражданский кодекс регулирует всю совокупность гражданско-правовых отношений и определяет содержание всех других актов гражданского законодательства и гражданско-правовых норм, помещенных в иные законодательные акты.
В Уголовный кодекс Республики Казахстан в части изменения наименования статьи, предусматривающей ответственность за неправомерные действия при банкротстве. Поправка вносится в связи с разделением процедур банкротства и реабилитации, носит редакционный характер. Фактически на сегодняшний день такая ответственность нормами статьи предусмотрена (так как под понятие процедуры банкротства подпадает и процедура конкурсного производства, и реабилитационная процедура), редакция самой статьи не изменяется, то есть не влечет дополнительных мер ответственности и расширения по лицам.
В Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан в части отнесения к делам особого производства дел о реабилитации юридических лиц, а также новой ускоренной реабилитационной процедуры юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Данная поправка вносится в связи с разделением процедур банкротства и реабилитации (носит редакционный характер) и введением новой процедуры – ускоренной реабилитационной процедуры.
В Кодекс Республики Казахстан об административных правонарушениях в части изменения наименования статьи, предусматривающей ответственность за неправомерные действия при банкротстве. Поправка вносится в связи с разделением процедур банкротства и реабилитации, носит редакционный характер. Фактически на сегодняшний день такая ответственность нормами статьи предусмотрена (так как под понятие процедуры банкротства подпадает и процедура конкурсного производства и реабилитационная процедура), редакция самой статьи не изменяется, то есть не влечет дополнительных мер ответственности и расширения по лицам.
В Кодекс Республики Казахстан "О налогах и других обязательных платежах в бюджет" в части установления размера государственной пошлины за подачу заявлений о применении реабилитационной процедуры, в связи с разделением процедур банкротства и реабилитации (редакционная поправка), о применении ускоренной реабилитационной процедуры, являющейся новой процедурой. Также будут урегулированы вопросы, касающиеся порядка применения способов обеспечения исполнения невыполненного в срок налогового обязательства и мер принудительного взыскания налоговой задолженности, образовавшейся по результатам налоговых проверок и доначисленных в связи с представлением дополнительной налоговой отчетности за налоговые периоды, истекшие до введения реабилитационной процедуры, в связи с возникновением спорных вопросов по определению сумм, включаемых в реестр требований кредиторов и сумм, уплачиваемых в виде текущих платежей (в составе административных расходов).
В Закон Республики Казахстан "О третейских судах" в части установления неподведомственности третейским судам дел о реабилитации. Поправка вносится в связи разделением процедуры реабилитации и банкротства и носит редакционный характер.
В Закон Республики Казахстан "О государственных закупках", в части установления возможности участия в государственных закупках участников Программы при наличии кредиторской задолженности. Внесение данной нормы предусмотрено Программой, как один из видов оказания государственной поддержки в целях восстановления платежеспособности.
В Закон Республики Казахстан "О введении в действие Кодекса Республики Казахстан "О налогах и других обязательных платежах в бюджет" в части расширения компетенции Правительства путем включения права предоставления отсрочки по уплате налоговой задолженности для участников Программы на трехлетний период без предоставления залога и гарантии банка.
В Закон Республики Казахстан "О государственном имуществе" в части включения необходимости уведомления собственником стратегического объекта уполномоченного органа по государственному планированию в случаях возбуждения производства по делу о реабилитации или об ускоренной реабилитационной процедуре, в связи с разделением процедур реабилитации и банкротства и введением новой процедуры – ускоренной реабилитационной процедуры, носит редакционный характер.

3. Цели принятия законопроекта
Законопроект разработан в целях эффективного использования процедур реабилитации неплатежеспособными организациями в рамках реализации Программы посткризисного восстановления, предусматривающей оздоровление конкурентоспособных предприятий и повышения эффективности системы банкротства в целом.
Ожидается, что принятие законопроекта должно значительно стимулировать применение процедур оздоровления, в связи со значительным упрощением введения процедуры реабилитации и возможности согласования плана реабилитации под защитой моратория на обращение взыскания на имущество должника по искам кредиторов, а также введения ускоренной реабилитационной процедуры, которая может быть применена должником в отношении отдельных однородных групп кредиторов на основе внесудебных договоренностей.

4. Предмет регулирования законопроекта
Предметом регулирования являются общественные отношения, возникающие при восстановлении платежеспособности конкурентоспособных предприятий

5. Структура законопроекта
Законопроект состоит из 2 статей.
Первой статьей предусматривается внесение изменений и дополнений в Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть), Уголовный кодекс Республики Казахстан, Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан, Кодекс Республики Казахстан об административных правонарушениях, Кодекс Республики Казахстан "О налогах и других обязательных платежах в бюджет" (Налоговый кодекс), а также в Законы Республики Казахстан "О банкротстве", "О третейских судах", "О государственных закупках", "О введении в действие Кодекса Республики Казахстан "О налогах и других обязательных платежах в бюджет" (Налоговый кодекс), "О государственном имуществе".
Вторая статья предусматривает порядок введения в действие законопроекта.

6. Предполагаемые правовые и социально-экономические последствия в случае принятия законопроекта
Ожидается, что реализация мер, предусмотренная законопроектом, создаст условия для стимулирования внесудебного способа урегулирования задолженности, предпосылки для дальнейшего развития системы. Это в свою очередь обеспечит рост числа предприятий, избравших в качестве мер восстановления своей платежеспособности внесудебные переговоры или судебные процедуры, что позволит сохранить рабочие места и обеспечит стабильность роста доходов государства за счет сохранения "жизнеспособных" налогоплательщиков. Нормы законопроекта, предусматривающие предоставление государством участникам Программы отсрочки по уплате налогов и других обязательных платежей в бюджет и предоставление гарантированного заказа посредством государственных закупок позволят конкурентоспособным предприятиям восстановить свою платежеспособность, сохранить рабочие места и действующее производство.
В случае введения в действие законопроекта субъекты частного предпринимательства не несут расходы по исполнению его норм.

7. Необходимость одновременного (последующего) приведения других законодательных актов в соответствие с разрабатываемым законопроектом
Не требуется.

8. Регламентированность предмета законопроекта иными нормативными правовыми актами
Предмет законопроекта регламентируется Гражданским кодексом Республики Казахстан (Общая часть), Уголовным кодексом Республики Казахстан, Гражданским процессуальным кодексом Республики Казахстан, Кодексом Республики Казахстан об административных правонарушениях, Кодексом Республики Казахстан "О налогах и других обязательных платежах в бюджет" (Налоговый кодекс), "О третейских судах", "О государственных закупках", "О введении в действие Кодекса Республики Казахстан "О налогах и других обязательных платежах в бюджет" (Налоговый кодекс)", "О государственном имуществе".

9. Наличие по рассматриваемому вопросу зарубежного опыта
Разделение процедур банкротства и реабилитации
В разных странах действуют разные правила и нормы: в некоторых странах существует единая процедура несостоятельности, которая может приводить к различным конечным результатам (например, в Германии, Мексике, Испании, Уругвае) в других странах действует более традиционная система, в рамках которой процедуры реабилитации и ликвидации разделены (например, в Великобритании, США, Франции, Японии, Бразилии, Аргентине, Канаде).
Выбранный метод разделения процедур реабилитации и банкротства обусловлен разными основополагающими целями этих процедур, вытекающими из соображений социального и коммерческого характера. Так, процедура банкротства на сегодняшний день рассматривается субъектами бизнеса как процедура ликвидации, в связи с чем, целесообразно вывести реабилитацию в отдельную процедуру, что позволит реабилитируемым предприятиям продолжать свою обычную деятельность, не подвергая свою деловую репутацию необоснованному риску.
Введение ускоренной реабилитационной процедуры
Мировая практика свидетельствует о необходимости ускоренной или упрощенной процедуры, позволяющей в короткие сроки рассмотреть предварительно согласованный договор (выработанный в результате добровольных внесудебных переговоров), причем договор должен иметь силу официального плана реорганизации (в частности, он должен быть обязательным и для голосовавших против него кредиторов, относящихся к категории или категориям кредиторов, интересы которых затронуты данным планом). В настоящее время механизмы урегулирования задолженности и реорганизации предприятий без участия или почти без участия судебных органов предусмотрены законами многих стран, в том числе Франции, Греции, Испании, Румынии, Англии, Латвии, США, Аргентины, Уругвая, Бразилии, Колумбии, Японии, Кореи.
Внесудебные процедуры урегулирования задолженности являются наиболее эффективными, так как не влекут за собой необходимости соблюдения определенных регламентов (как при официальных процедурах) вовлечения в процесс переговоров всех групп кредиторов и, как правило, не требуют затрат, в связи с чем являются более предпочтительными. Вместе с тем внесудебные процедуры не должны регулироваться законодательством о банкротстве, но при этом законодательство должно стимулировать на применение внесудебных процедур, в связи с чем, при наличии согласия основной части кредиторов определенной однородной группы кредиторов, предлагается включить новую главу, предполагающую возможность применения ускоренной процедуры сроком до 2-х лет. Для участников программы оздоровления будет предусмотрена возможность вводить процедуру на срок действия программы.
Повышение эффективности действующей процедуры реабилитации (введение возможности сохранения за собственником предприятия с согласия кредиторов права управления предприятием в процедуре реабилитации, с возможностью смены топ-менеджмента по требованию кредиторов, исключение из компетенции уполномоченного органа функциям согласования введения процедуры реабилитации)
Нынешняя система, в рамках которой собственник несостоятельного предприятия отстраняется от управления при осуществлении реабилитационной процедуры и назначается реабилитационный управляющий, к которому переходит руководство компанией на этапе исполнения плана реабилитации, является одной из основных причин того, что собственник и руководство должника, как правило, не заинтересовано в осуществлении реабилитации, даже если это необходимо. Кроме того, данное обстоятельство объясняет и небольшое количество случаев введения реабилитационных процедур. Вместе с тем, как свидетельствует мировая практика и рекомендации экспертов Всемирного банка предоставление собственнику и руководству предприятия возможности руководить работой по реабилитации предприятия могло бы существенно сократить отрицательные стимулы, которые возникают у руководства предприятия ввиду неизбежной утраты контроля над предприятием в рамках нынешней процедуры. В случае введения такой системы руководители компаний более охотно пойдут на применение реабилитационных процедур, если у них будет возможность сохранить управление предприятием.
Согласно международной практике процедура несостоятельности регулируется принципами равенства участников процесса. Таким образом, основополагающий принцип заключается в том, что ни одна из сторон – ни должник, ни кредитор, ни управляющий, ни прави­тельство – не должна контролировать процесс, являющий собой уникальный баланс между их коллективными конкурирующими интересами. Этот процесс регу­лируется законодательством о несостоятельности и применяется судом.
Основываясь на этом подходе, компетенция государственного органа по несостоятельности ограничивается лицензированием, отбором и надзором за деятельностью управляющих в делах о несостоятельности и другими полномочиями, исключающими право напрямую влиять на какие либо решения, принимаемые участниками процедуры несостоятельности кроме как через суд.
Именно за счет регулирования вопросов между кредиторами, должником и другими участниками процедур несостоятельности исключительно судебным органом, достигается прозрачность и предсказуемость системы в целом.
В настоящее время аналогичные механизмы предусмотрены законами многих стран различных регионов мира, в том числе Франции, Австрии, Германии, Испании, Аргентины, Мексики, Бразилии, Японии и др.
Расширение прав кредиторов (исключение нормы по ограничению состава комитета кредиторов и требования касательно нечетности его состава, введение дополнительного критерия подсчета голосов при голосовании кредиторов в зависимости от суммы требования к должнику, введение собрания кредиторов, возможность участия кредиторов при назначении реабилитационного управляющего)
Международный опыт таких государств как Великобритания, Германия, США подтверждает целесообразность усиления роли кредиторов в процедурах банкротства. Законодательство зарубежных стран предусматривает широкий спектр полномочий кредиторов в лице собрания кредиторов, а также участие в голосовании в зависимости от суммы требований.

10. Предполагаемые финансовые затраты, связанные с реализацией законопроекта
Законопроект реализуется в рамках Программы посткризисного восстановления (оздоровление конкурентоспособных предприятий), дополнительных финансовых затрат из государственного бюджета не потребует.